EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL LAVADO DE ACTIVOS;
UNA ÓPTICA DESDE EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO.
La ciencia penal ha desarrollado diversos elementos, uno de ellos es el bien jurídico tutelado, aportación atribuida al jurista alemán Feuerbach,[1] quien derivado de su concepción del delito dio lugar al concepto embrionario del bien jurídico, pues entendía que el delito es la lesión o puesta en riesgo de un derecho subjetivo público.[2] Posteriormente Birnbaum[3] indicó que en realidad lo que Feuerbach quería decir era que el delito es la lesión o puesta en riesgo de un bien jurídico y hoy en día dicho elemento se contiene en el tratamiento legal del delito en diversos sistemas jurídicos.
La defensa de los bienes fundamentales se ha consolidado como uno de los elementos distintivos del derecho penal en el estado de derecho, transitando de la doctrina a los distintos instrumentos legales del mundo y en el caso de México, el artículo 22 de su Constitución Política establece que toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado[4], lo que conlleva a establecer que existe una obligación para el órgano legislativo que limita la tipificación de delitos, sancionando solo aquellos hechos en los cuales se lesione o ponga en riesgo un bien jurídico.
En el ámbito internacional, el lavado de activos, blanqueo de capitales u operaciones con recursos de procedencia ilícita como se le conoce en México, es un tema que se comenzó a gestar desde finales de los años ochentas, describiéndose como el proceso a través del cual es encubierto el origen de los fondos generados mediante el ejercicio de algunas actividades ilegales o criminales y que consiste en hacer que los fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el fruto de actividades legítimas y circulen sin problema en el sistema financiero.[5]
El precedente que marcó una directriz a nivel mundial es la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, mejor conocida como la Convención de Viena de 1988. Dicho convenio estableció una serie de medidas contra el tráfico de drogas, incluyendo las disposiciones contra el blanqueo de dinero y la desviación de precursores químicos, indicándose en su preámbulo la preocupación de la comunidad internacional por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, reconociendo los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados,[6] con lo que se observa en la gestación del delito de blanqueo o lavado de activos la presencia de los bienes jurídicos que se tutelan y la intencionalidad de que los mismos no se lesionen.
En el año 2000, al celebrarse en Palermo, Italia, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, se materializó la intención de constituir un instrumento eficaz y el marco jurídico necesario para la cooperación internacional con miras a combatir, entre otras cosas, actividades delictivas como el blanqueo de dinero,[7] estableciendo:
Artículo 6. Penalización del blanqueo del producto del delito
1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;
ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;
b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico:
i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito;
ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión.
2. Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo:
a) Cada Estado Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de delitos determinantes;
b) Cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artículo 2 de la presente Convención y los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 8 y 23 de la presente Convención. Los Estados Parte cuya legislación establezca una lista de delitos determinantes incluirán entre éstos, como mínimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados;
c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirán los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado Parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito se hubiese cometido allí;
d) Cada Estado Parte proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripción de ésta;
e) Si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante;
f) El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas.
En atención a ello, podemos ubicar en el ámbito internacional a los bienes jurídicos tutelados consistentes en las bases económicas lícitas, la seguridad y la soberanía de las naciones.
Los instrumentos internacionales señalados en líneas precedentes forman parte corpus iuris de México en términos de lo dispuesto en el artículo 133 de la Constitución Política, con lo que se puede ubicar la intencionalidad de sancionar conductas tendientes a blanquear capitales por parte de la comunidad internacional acogiéndolas en el sistema mexicano.
Es oportuno mencionar que el Grupo de Acción Financiera (GAFI) es el ente internacional que a través de recomendaciones, vigila el debido cumplimiento a los instrumentos internacionales en el derecho interno, siendo una aportación significativa la emisión de sus 40 recomendaciones, en donde se ha podido observar una fuente para la adecuación normativa en diversos sistemas jurídicos de los países miembros.
En México, desde finales del año 1989, se tipificó el delito de lavado de dinero en el artículo 115 bis del Código Fiscal de la Federación. Ulteriormente, en el año de 1996, se transportó dicha delito al cardinal 400 bis del Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia de fuero federal (actualmente denominado Código Penal Federal), encontrándose hoy en dicho arábigo y en el 400 bis 1 del Código Penal Federal y ha sido titulado “Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita”, resultando importante invocar el siguiente criterio a efecto de observar una definición del citado hecho delictivo en México:
Época: Décima Época
Registro: 2018000
Tipo de Tesis: Aislada
LAVADO O BLANQUEO DE CAPITALES. SU CONCEPTO.
El lavado de capitales, también conocido como blanqueo de dinero, de activos u operaciones con recursos de procedencia ilícita, es el conjunto de mecanismos, prácticas o procedimientos orientados a dar apariencia de legitimidad o legalidad a bienes o activos de origen ilícito. Como lo señala la doctrina en general, es la acción de encubrir el origen ilícito del producto de actividades ilegales, como el tráfico de drogas, armas, terrorismo, etcétera, para aparentar que proviene de actividades lícitas y pueda incorporarse y circular por el sistema económico legal. Sobre este aspecto, el Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI– define el blanqueo de capitales como la conversión o transferencia de propiedad, a sabiendas de que deriva de un delito, con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia ilegal o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias legales de su acción. Esto es, involucra la ubicación de fondos en el sistema financiero, la estructuración de transacciones para disfrazar el origen, propiedad y ubicación de los fondos y su posterior integración a la sociedad en forma de bienes que tienen la apariencia de legítimos.[8]
En atención a la definición anterior resulta oportuno incorporar el texto del artículo 400 bis del Código Penal Federal, mismo que establece:
Artículo 400 Bis. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas:
I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o
II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.
Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.
En caso de conductas previstas en este Capítulo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este Capítulo, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos.[9]
Del análisis de dicho delito se pueden ubicar como conductas de la acción las siguientes: Adquirir, enajenar, administrar, custodiar, poseer, cambiar, convertir, depositar, retirar, dar o recibir por cualquier motivo, invertir, traspasar, transportar o transferir; asimismo, aquellas que el dispositivo legal distingue como finalidad o propósito de las anteriores, que comprenden también ocultar, encubrir o pretender ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando se tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.
Para efecto de determinar el bien jurídico que tutela dicho tipo penal, es preciso señalar que el cambio de ordenamiento legal realizado en México y que estableció en un primer momento a dicho delito en un dispositivo de índole fiscal generó que se ubicara a la hacienda pública como bien jurídico tutelado y al haberlo reubicado con posterioridad en el Código Penal Federal dentro del cardinal 400, mismo que contiene el delito de encubrimiento, ha sido un determinante para que se llegue a la conclusión de que el bien jurídico que tutela, es la administración de justicia, sin que sea el único bien jurídico, puesto que la estructura del dicho delito no tutela un solo bien jurídico, es decir, es un delito pluriofensivo. En este sentido, se pueden invocar el siguiente criterio:
Época: Décima Época
Registro: 2011634
Tipo de Tesis: Aislada
OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA. PARA ACREDITAR EL CUERPO DE ESTE DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 400 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, BASTA CON QUE NO SE DEMUESTRE LA LEGAL PROCEDENCIA DE ÉSTOS Y EXISTAN INDICIOS FUNDADOS DE SU DUDOSA PROCEDENCIA.
De la evolución histórica del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, y los compromisos contraídos por los Estados Unidos Mexicanos en diversas reuniones internacionales, entre ellas, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988), la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), la tutela a los bienes jurídicos protegidos ha sido ampliada, porque aun cuando el nacimiento formal de la figura típica tuvo como detonante el narcotráfico y la delincuencia organizada; sin embargo, el desarrollo de las conductas criminales ha rebasado el pensamiento del legislador al momento de su creación; de ahí que en la actualidad, entre otros, comprenda la salud pública, la vida, la integridad física, el patrimonio, la seguridad de la Nación, la estabilidad y el sano desarrollo de la economía nacional, la libre competencia, la hacienda pública, la administración de justicia y la preservación de los derechos humanos. Por tanto, para acreditar el cuerpo del delito de referencia, no es imprescindible probar la existencia de un tipo penal diverso o que los recursos provengan del narcotráfico o de la delincuencia organizada, sino que basta con que no se demuestre la legal procedencia de los bienes y existan indicios fundados de su dudosa procedencia para colegir la ilicitud de su origen.[10]
Con lo anterior se desprende la existencia de los diversos bienes jurídicos tutelados consistentes en la administración de justicia, el orden socioeconómico, la salud pública, la seguridad de la Nación y los derechos humanos.
Es importante analizar el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita en concordancia con los instrumentos internacionales al momento de encontrar un hecho con las apariencias del delito en estudio, donde se encuentran diversos elementos importantes, señalando Eduardo Buscaglia que México se encuentra entre los 15 países que más violan la convención de Palermo de los que la han suscrito, principalmente por usencia de cooperación entre autoridades estatales y federales, ausencia de cooperación entre autoridades federales como lo dispone el artículo 29 de dicho instrumento legal, a diferencia de los 67 países que han sido mejor evaluados mediante estudios jurmetricos y que han adoptado protocolos de coordinación obligada entre los diversos entes que intervienen en la fase de investigación, mismos que se acompañan en todas las etapas del proceso,[11] razón por la cual se reitera el análisis respectivo.
Finalmente, resulta oportuno mencionar que el delito de lavado de activos, blanqueo de capitales, operaciones con recursos de procedencia ilícita, no logra el consenso en su denominación, más complicado resulta el establecer el bien jurídico tutelado de manera general, pues la técnica jurídico-legislativa que cada País ha emprendido atiende a diversos bienes lo que a pesar de ser contenido en diversas legislaciones, a diferencia de los delitos que podríamos denominar comunes, mantiene regionalizaciones que lo hacen diferente en cada País.
Referencias:
[1] Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbach. Jurista alemán (1775-1833). [2] ZEPEDA, Rubén Quintino. La ciencia penal a través de sus autores. Flores Editor y Distribuidor. México, 2009. Pág. 2. [3] Johann Michael Franz Birnbaum. Jurista alemán (1792-1877). [4] CÁMARA DE DIPUTADOS, H. CONGRESO DE LA UNIÓN, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_060320.pdf [5] Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV). Lavado de dinero. México, en www.cnbv.gob.mx/CNBV/Documents/VSPP_Lavado%20de%20Dinero.pdf [6] CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS. En https://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf [7] CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL Y SUS PROTOCOLOS. En https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf [8] Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Disponible en: https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2018000 [9] CÁMARA DE DIPUTADOS DEL H. CONGRESO DE LA UNIÓN. Código Penal Federal. México, en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_240120.pdf [10] Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Disponible en: https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2011634 [11] BUSCAGLIA, Eduardo. Mesa de opinión. Delitos de delincuencia organizada, blanqueo de capitales y corrupción. HEBO Instituto. México, en: https://www.youtube.com/watch?v=XoRxXryzNg8
FUENTES DE INFORMACIÓN
BUSCAGLIA, Eduardo. Mesa de opinión. Delitos de delincuencia organizada, blanqueo de capitales y corrupción. HEBO Instituto. México, en: https://www.youtube.com/watch?v=XoRxXryzNg8
CÁMARA DE DIPUTADOS, H. CONGRESO DE LA UNIÓN, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_060320.pdf
CÁMARA DE DIPUTADOS DEL H. CONGRESO DE LA UNIÓN. Código Penal Federal. México, en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_240120.pdf
Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV). Lavado de dinero. México, en www.cnbv.gob.mx/CNBV/Documents/VSPP_Lavado%20de%20Dinero.pdf
CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS. En https://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf
CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL Y SUS PROTOCOLOS. En https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Disponible en: https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2018000
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Disponible en: https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2011634
ZEPEDA, Rubén Quintino. La ciencia penal a través de sus autores. Flores Editor y Distribuidor. México, 2009.
Jesús Omar Herrera Torres. (México)
Licenciado en Derecho y Asuntos Internacionales con Especialidad en Sistema Penal Acusatorio;
Maestría en Derechos Humanos y Maestría en Amparo;
Doctorando en Derecho Penal, Constitucional y Amparo en la Universidad de Durango, campus Chihuahua.
Egresado de la Quinta Escuela en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana (CEDPAL) de la Universidad de Göttingen, Alemania;
Miembro fundador de la Sociedad Internacional Germano-Latinoamericana de Ciencias Penales;
Catedrático e Investigador libre;
Obras publicadas: México y Alemania;
Conferencias destacadas: "Interés legitimo en el Estado Constitucional" impartida en el XIII; Congreso Internacional de Investigación y Docencia en la Universidad de Durango campus Mazatlán, Sinaloa en la que obtuvo la medalla al merito académico;
“La importancia del Constitucionalismo Social en el siglo XXI en materia político criminal en México” impartida en el Workshop “La Constitución de Weimar en los desafíos del siglo XXI. Una mirada desde Latinoamérica” que se llevó a cabo en la ciudad de Weimar, Alemania.
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