ESTATUS JURIDICO DEL EMBRION NO IMPLANTADO
Abog. Esp. Anahí Mariana Juárez Almaraz: Secretaria de la Suprema Corte de Justicia de Jujuy. Abogada egresada de la Universidad Nacional de Tucumán con honores. Doctorando en Ciencias Jurídicas en la Universidad Católica del Salvador. Maestrando en Derecho Privado en la Universidad Nacional de Salta. Especialista en Derecho Procesal por la Universidad Católica de Santiago del Estero.
“Lamentablemente, a fuerza de reducir el planteo del derecho a leyes, a lógica, a lenguaje o a ´reglas naturales´ se ha dejado de lado la comprensión de la importancia de los ´casos´ en la complejidad que presenta la vida, que los hombres de Derecho permanentemente debemos encarar. No referirse a la vida, porque es un concepto muy difícil de definir, es dejar de lado lo que, casi seguramente, más nos interesa, a los juristas y, obviamente, a los seres humanos en general. El hecho de vivir es, de cierto modo, una prueba del interés que podemos tener en la vida.” Ciuro Caladani, Miguel Ángel.
Resumen:
El ensayo aborda el tema del ESTATUS JURIDICO DEL EMBRION NO IMPLANTADO, en el ordenamiento jurídico argentino. Por medio de este trabajo se busca esclarecer ¿Cuál es el estatus jurídico?
En la búsqueda de hallar las respuestas a este interrogante, se partirá del análisis del comienzo de la vida, para luego, profundizar en el derecho civil argentino -especialmente en el Código Civil y Comercial vigente desde el año 2015- y demostrar la necesidad imperiosa de una normativa que regule el tópico jurídico. A la par de ello se estudiará la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Artavia Murillo”, para finalmente arribar a una conclusión respetuosa de la pluralidad, evolución y dignidad, a la que elijo llamar tesis intermedia.
Palabras clave:
Persona- Ser Humano- Embrión- Estatus jurídico- Comienzo de la vida-Codificación-.
Introducción:
El mundo, al igual que la sociedad Argentina, se encuentra en constantes cambios en las distintas esferas de la vida, lo que acarrea inevitablemente modificaciones en el ámbito jurídico.
Quizás unas de las áreas en donde se ve con mayor claridad el desarrollo, es en la científica y tecnológica, y en esta especial órbita encontramos a las técnicas de procreación, que son un mecanismo que actúa no solo como una solución médica a problemas de fertilidad, sino que garantiza derechos sexuales y reproductivos.
La irrupción de la biotecnología, lleva diversos inconvenientes tantos éticos como jurídicos, pues implica un impacto en las sociedades contemporáneas y el derecho no puede quedar a la suerte de tales prácticas.
Así, lograr deslindar la procreación de la sexualidad ha generado numerosas inquietudes e interrogantes, ya que frente al avance vertiginoso y en escala de los métodos reproductivos, surgen diversas problemáticas que el derecho no puede ignorar.
En este sentido, una de las dificultades de mayor envergadura es ¿Cuál es el estatus jurídico del embrión no implantado?
Entonces, la evolución científica referida, representa un gran adelanto en materia de salud reproductiva, sin embargo, genera nuevos desafíos en el derecho, que debe ajustarse a las transformaciones, para no dejar en vilo a las distintas situaciones que se conciben como consecuencia de estos progresos, ya que interpela al campo jurídico, en varias de sus ramas.
Si bien la Ley N° 26.862, su Decreto Reglamentario y el Código Civil y Comercial dan respuesta a una parte de las problemáticas en esta materia, lo cierto es que no logran dar solución a otras álgidas discusiones, como las referidas al embrión no implantado.
En este punto, es primordial lo resulto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es la última interprete de la Convención Americana de Derechos Humanos y pues, las conclusiones a las cuáles arriba son de aplicación a nuestro derecho, y es en este especial campo que el Tribunal ha delimitado el alcance del art. 4.1 de la CADH y en ese sentido, fijó los lineamientos sobre el comienzo de la vida e indirectamente del estatus jurídico del embrión.
De esta manera el presente artículo pretende mostrar una visión y definir el estatus jurídico del embrión no implantado, en síntesis se hablará del comienzo de la existencia de la persona humana desde una perspectiva jurídica y a la luz del fallo “Artavia Murillo”. A continuación, se analizarán sucintamente algunas consideraciones relativas al ordenamiento jurídico de fondo y la codificación en el derecho argentino para finalmente arribar a una tesis intermedia sobre la temática elegida.
Comienzo de la existencia humana:
Gira el debate en torno al momento en el cual comienza la vida y no es necesario para el objeto de esta ponencia entrar en análisis profundo de ello, ya que esa es una noción de la biología, la que se podrá o no adoptar por el derecho para determinar también el comienzo de la persona humana, pero eso es una cuestión en cierto modo ideológica, en la que no es pertinente a los fines de este trabajo ingresar minuciosamente.
Sin embargo, brevemente diré que tal como refiere Bladilo (2017) “Las posiciones en relación a este tema oscilan de un extremo a otro, desde aquellos que consideran que se es persona desde la fecundación del óvulo con el espermatozoide -de hecho, la posición más extrema entiende como tal a las células madres embrionarias por su capacidad de diferenciación- hasta quienes sostienen que se es persona a partir del nacimiento”.
Prefiero ubicarme en aquel grupo que se aparta de posiciones extremas, y quizás centrarme en lo que entiendo una tesis conciliadora y respetuosa de los derechos humanos (como el derecho a formar una familia o a autodeterminarse), que hace eco de los avances de la tecnología médica, a la vez que recepta una mirada pluralista y representa una perspectiva constitucional tendiente a la igualdad y no discriminación.
Por ello entiendo, como detallaré líneas abajo, que la existencia de la persona humana jurídicamente hablando inicia con el cumplimiento de dos momentos tan únicos como trascendentales, que son la fecundación y la posterior implantación, es decir, que la existencia iniciará con la implantación en el seno materno, pues fuera de él el embrión no tiene viabilidad.
El estatus jurídico del embrión no implantado en el ordenamiento jurídico civil argentino a la luz de la sentencia “Artavia Murillo”:
El art. 19 del Código Civil y Comercial refiere que el comienzo de la existencia humana lo es desde el momento de la concepción, en ese sentido, ¿Qué se entiende por concepción?
Esta disposición no ha resultado ser sencilla, en virtud de las conclusiones realizadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del alcance del art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos en base a su jurisprudencia, en tanto luego de la sentencia “Artavia Murillo” resalta que “el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal”.
El fallo citado tiene grandes implicancias para el sistema interamericano de derechos humanos así como también representa un avance determinante en el reconocimiento y la protección de los derechos reproductivos en la región de América Latina y el Caribe. La Corte reconoció en él por primera vez que los derechos reproductivos son derechos humanos, se fijó el alcance de la protección del derecho a la vida prenatal a la luz de la Convención Americana y determinó que la protección inicia con la implantación y no con la fecundación, que no se trata de un derecho absoluto sino gradual e incremental, de acuerdo al desarrollo de la vida y a los otros derechos involucrados, y que a la luz de la Convención, el embrión no es una persona.
Sostiene Bladilo (2017) que la Convención Americana de Derechos Humanos data del año 1969, época en la que no existía la FIV, por lo que dicho instrumento debe ser interpretado en forma dinámica. El fallo reconoce que la definición que los redactores de la Convención Americana tuvieron en miras ha cambiado, desde que antes de la FIV no era posible hablar científicamente de fertilización fuera del cuerpo de la mujer, mientras que ahora puede pasar un tiempo desde la unión del óvulo con el espermatozoide y la implantación.
En ese sentido, el Tribunal Interamericano “afirma que, si bien el óvulo fecundado da paso a una célula diferente con información genética suficiente para el posible desarrollo de un ser humano, lo cierto es que, si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas. Concluye que el término `concepción´ no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, en tanto el embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede” (Carril, 2021).
Entonces, ¿Cómo se interpreta la disposición del artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación a la luz de la sentencia de la Corte Interamericana?, en este punto diré que no se puede pasar por alto que la mentada normativa forma parte de un todo sistematizado, y que a la hora de realizar una interpretación de él habrá que estarse a todo el complejo normativo que integra nuestra legislación.
En esa labor hermenéutica es primordial tener en cuenta lo que dicen los artículos del Código, de esa forma el art. 20 habla de la duración del embarazo y la época de la concepción y vincula a ésta última justamente con la primera, es decir, que si la época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo es claro que antes de la implantación no puede hablarse de existencia de la persona humana.
A la vez el artículo 560 establece la necesidad de que el consentimiento sea renovado y así esté actualizado, ante cada procedimiento de TRHA, mientras que según el artículo 561, el consentimiento puede revocarse “libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”, es decir, que se admite que hasta el momento de la implantación el consentimiento se revoque, por lo que a mi entender es claro que no considera al embrión como una persona.
En el mismo sentido, la Ley Nº 26.862 y su Decreto Reglamentario Nº 956/2013 permiten tanto la criopreservación de embriones, como la donación de embriones y también la posibilidad de revocar el consentimiento hasta antes de la implantación del embrión en la mujer. Todo ello implica presuponer que el embrión no implantado no es persona; de lo contrario, no podría permitirse legalmente ninguna de estas circunstancias.
En consecuencia, diversas fuentes jurídicas son coincidentes en concluir que la persona humana comienza, cuando el embrión se implanta en el útero de la mujer.
De esa manera Bladilo (2017) se pregunta: ¿acaso si se cayera la mampostería del cuarto del centro de Salud en el que se encuentran criopreservados varios embriones se estaría frente a un genocidio? ¿Y en caso de solicitarse la reparación del daño por la pérdida de embriones se los debería cuantificar como la pérdida de una persona?
La Corte entendió que el descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplican técnicas de FIV; y que sería desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la ciencia.
Por lo que si tomamos la postura evolutiva que sigue la sentenciante en el caso, se considera que desde una perspectiva estrictamente jurídica la persona humana comienza a existir desde el momento en que se da la implantación, por lo que la perdida de los embriones o su no transferencia al seno materno en modo alguno atenta contra el derecho a la vida consagrado en el art. 4 de la CADH, porque como sostiene acertadamente Carril (2021) “no puede entenderse que en tales circunstancias se lesione la vida del embrión porque antes de cumplirse la concepción (entendida como fertilización e implantación) no hay comienzo de vida humana”.
En ese sentido, en el resolutorio uruguayo “Lemmes Ferreyra” la sentenciante dijo: "Esta decisora considera innecesario profundizar y/o polemizar acerca de la terminología que utilizan los actores en la demanda cuando hablan de pérdida de hijos, hermanos, de niños, niñas, etc. Con el mayor de los respetos se dirá que en el caso estamos ante la destrucción de preembriones humanos como lo explicaron los peritos en sus informes, que conllevó en la especie a la pérdida de la posibilidad de tener hijos para la pareja AL y de tener más hijos en el caso de la pareja CL”, claramente habla de la perdida de la posibilidad de tener hijos y no de la perdida de hijos, por lo que surge nítidamente que no se considera persona al embrión.
¿Cuál es entonces el estatus jurídico del embrión no implantado?:
Siguiendo la postura sentada en Artavia Murillo, es claro que el embrión humano no implantado no tiene el mismo estatus jurídico que aquel que ya se encuentra implantado en el seno materno.
De esa manera, el embrión no es persona sino hasta el momento en que una vez fertilizado ha sido implantado en el útero, consagrándose así esos dos momentos complementarios y que se integran entre sí para que se produzca la concepción a partir de la cual se debe considerar que la persona humana comenzó a existir, siempre jurídicamente hablando (Carril, 2021).
En ese sentido, si el embrión humano no implantado, no es una persona, entonces técnica y jurídicamente ¿Qué es lo que es?
Se enrolan diversas posturas, “según la más radical es solo un conjunto de células que no generan deberes morales y mucho menos jurídicos hacia las personas. En cambio, para una postura más moderada, se debe reconocer en el embrión un valor especial y considerarlo en una posición en la que no es ni cosa ni persona, está más allá de la cosa y más acá de la persona” (Adriasola 2013).
Esta es la línea que elijo seguir, pues tal como mencioné al momento de comenzar esta exposición, busco acercarme a una corriente intermedia, encontrar un punto de contacto para evitar llegar a posiciones extremas.
De esa forma, considero que el embrión es una categoría exclusiva y tan específica que debe ser definida como sui generis.
Existe jurisprudencia y acuerdos internacionales que le reconocen al embrión un estatus diferente a una cosa y que hablan incluso del respeto a su dignidad. Sin embargo, la dignidad que le correspondería es la llamada conferida y no inherente.
Hablar de una dignidad reconocida o conferida como sostienen algunos autores (Feito, 2012), no resulta una cuestión menor, porque la precisión terminológica permite vislumbrar que al embrión no implantado no le cabría una dignidad inherente, entendida como propia, en tanto ésta les cabe ontológicamente a las personas como tales. Así, el tipo de dignidad que le asiste es conferida por quienes sí tienen dignidad inherente.
Por ejemplo, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a la Aplicación de la Biología y Medicina, adoptado en el marco del Consejo de Europa, establece la prohibición de generar embriones humanos con fines de experimentación, y también señala que “cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, esta deberá garantizar una protección adecuada del embrión”.
En efecto, entiendo que el estatus jurídico del embrión lo acerca a una entidad intermedia, que merece una protección gradual e incremental siguiendo los criterios de la Corte Interamericana, con reglas y estándares mínimos de protección, por lo que se deberá de reconocer su dignidad conferida u otorgada por quienes poseemos una inherente.
El estatus jurídico del embrión y su codificación:
Conforme la disposición transitoria segunda del Código Civil y Comercial, la protección al embrión no implantado debe regularse en una ley especial, la cual aún no existe.
En efecto, es esencial mencionar que el proyecto de ley especial de regulación integral de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida Nº581-4058D-14, llegó a obtener media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación, pero no logró la aprobación definitiva, en él se preveía específicamente la protección de los embriones in vitro.
Prohibía expresamente: la selección del sexo de los embriones con fines sociales; su comercialización; la creación únicamente con fines de investigación; todo tipo de manipulación genética que no tenga fines terapéuticos; la transferencia al útero de otra especie y viceversa; la investigación sobre ellos sin dar cumplimiento a los límites, requisitos y procedimientos de autorización que se establecen especialmente en su texto proyectado.
Sin embargo, y a pesar del intento por regular el tópico, lo cierto es que ello no ha ocurrido y es evidente la necesidad de contar con legislación en la materia, una ley que sea respetuosa de la dignidad, desde el origen al fenecimiento.
Debería contener un estándar mínimo de protección sobre la base de que al embrión no implantado le asiste una suerte de “dignidad” por la potencialidad que lleva ínsita en sí mismo.
No se trata de convertir al embrión en persona y otorgarle el “derecho a la vida”, sino consagrar su potencialidad humana, y reconocer su protección gradual e incremental.
Es decir, se debe buscar el amparo de este ente intermedio, ya que si bien no es una persona, tampoco es una cosa, es algo separado del cuerpo humano, como las células o la sangre y por tanto goza de un valor afectivo y no comercial, y esa es la posición que sigue el art. 17 del C.C.C. al otorgarle al cuerpo humano y a sus partes la correspondiente dignidad y protección.
En efecto, entiendo necesaria una regulación normativa, en cuanto se requiere el reconocimiento del estatus jurídico del embrión no implantado, pues tal regulación dejará esclarecidas diversas lagunas en el campo de lo jurídico, que si bien no agotaran los debates, pues es una temática que despierta álgidas discusiones y lejos estará de encorsetarse en una sola posición, quizás sea capaz de otorgar ciertos lineamientos que nos permitan avanzar, siempre sujetos al cambio que la realidad empírica amerita.
REFLEXIONES FINALES:
La Sanción de la Ley N° 26.862 y su respectivo decreto reglamentario, junto con el Código Civil y Comercial a la luz de la Sentencia “Artavia Murillo” tiene como eje de debate entre diversos planteos, la consideración de cuál es el estatus jurídico del embrión.
Asimismo, toda discusión, y más en este caso, una de carácter tan crítica, no puede agotarse en sí misma, la idea central debe partir, de aceptar que restan muchas posturas de diversa índole (política, social, cultural, religiosa, ética, etc.) que se irán desarrollando y diversificando cada vez más, a la vez que todas ellas implicaran replanteos y repensar ideas, para lo cual habrá que adoptar una mirada respetuosa de la pluralidad de pensamientos en una sociedad democrática como la que nos toca vivir.
Es justamente esta premisa, a la par de la necesidad social, junto con el avance de la tecnología lo que hace que los legisladores tengan un gran desafío, pues estamos ante escenarios de la cotidianeidad, y el derecho no puede quedar al margen. El contexto fáctico fluye en constantes cambios y la norma en muchas ocasiones juega como un valladar que ocasiona demoras en el plano jurídico, pues frente al avance vertiginoso y en escala de los cambios empíricos a veces se postula no solo como un obstáculo, sino que en su retraso evolutivo queda obsoleta.
En consecuencia, la importancia de contar con un marco regulatorio específico es una demanda de la sociedad, más aún si consideramos que las Técnicas de Procreación Artificial no solo que aumentan cuantitativamente sino que se complejizan aún más.
Lo cierto es que resta mucho recorrido por andar para finalmente lograr definir cuál es el estatus jurídico del embrión, y a la par de ello, los debates estarán presentes en los distintos planos de la vida para lo cual entiendo trascendental como intenté demostrar en este esbozo, que lejos debe estarse de querer ceñir la materia a una postura cerrada, sino siempre partir de una mirada prudente para construir un orden normativo adecuado, que recepte la realidad fáctica en un marco de respeto por sobre todo de la dignidad.
Bibliografía:
1.-Carril, María Paula “El estatus jurídico del embrión no implantado. Algunas consideraciones y una aproximación a una tesis intermedia”, en la Revista Mendoza Legal del Colegio de Abogados y Procuradores de la Primera Circunscripción Judicial, 2021, disponible en www.mendozalegal.com.
2.-Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica”. Sentencia del 28 de noviembre de 2012.
3.-Bladilo, Agustina “El status jurídico del embrión no implantado”, disponible en https://salud.gob.ar/dels/entradas/el-status-juridico-del-embrion-no-implantado .
4.-Feito, Lydia. “Estatuto del embrión humano: cuestiones filosóficas y consideraciones morales”. In: Beca JP, Astete C. Bioética Clínica, Santiago de Chile: Mediterráneo, 2012:281–97.
5.-Adriasola, Gabriel “El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Removiendo conceptos sobre el estatus jurídico del embrión”.
6.-Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3° Turno “Lemes Ferreyra, Mabel y otros c. Asociación Española de Primera Socorros Mutuos”, 22/02/2012.