STJ - ALLANAMIENTO DE DOMICILIO; LEGITIMACIÓN PROCESAL; SECUESTRO DE BIENES

Expediente: PE-12290-2015

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia

Competencia: Recursiva

Fecha: 10/11/2016

Libro de Acuerdos: 1

N° de Registro: 54

Voces Jurídicas:

ALLANAMIENTO DE DOMICILIO; LEGITIMACIÓN PROCESAL; SECUESTRO DE BIENES;

TEMAS: PARTES DEL PROCESO. TERCERO AJENO AL PROCESO. LEGITIMACIÓN PROCESAL. INTERÉS PARA RECURRIR. SECUESTRO DE BIENES. CONVALIDACIÓN. ORDEN DE SECUESTRO. NULIDADES PROCESALES. AGENTE FISCAL. FACULTADES DEL FISCAL. INVESTIGACIÓN PENAL PREPARATORIA. ALLANAMIENTO. ALLANAMIENTO DE DOMICILIO. VOTO EN DISIDENCIA. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. FUNDAMENTACIÓN INSUFICIENTE.

(Libro de Acuerdos Nº 1, Fº 177/189, Nº 54). En la ciudad de San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los diez días de noviembre de dos mil dieciséis, los señores jueces de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, doctores José Manuel del Campo, Laura Nilda Lamas González y Clara D. L. de Falcone –bajo la presidencia del nombrado en primer término-, vieron el expediente Nº PE-12.290/15, caratulado: “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en Expte. Nº C-172/15 (Cámara de Apelaciones y Control) caratulado: “Recurso de Apelación interpuesto por el Sr. Fiscal de Inv. en lo Penal Nº 4, Dr. Aldo Hernán Lozano en Expte. Nº P-96447/V/15 (J.C. Nº 3-F.I.P. Nº 4) caratulado “Incidente de Convalidación de Secuestro obrante en Acta 65/65 vta. solicitado por el Dr. Aldo Hernán Lozano Agente Fiscal Nº 4 en Expte. Nº P-96.447/15: C., W. E.; S., P. C.; S., G. y otros p.s.a. robo doblemente calificado con el uso de arma y en poblado y en banda en Concurso ideal - Ciudad”, del cual,

El doctor del Campo dijo:

La Cámara de Apelaciones y Control (fs. 91/95), al hacer lugar –por mayoría- al recurso interpuesto por el Agente Fiscal revocó la sentencia del Juez de Control (fs. 52/55) y convalidó el secuestro de tres armas de fuego en el domicilio de O. A. A.

Para así resolver, el tribunal, consideró que el secuestro solicitado por el Agente Fiscal y ordenado por el Juez de Control tuvo por finalidad obtener los elementos probatorios necesarios para el descubrimiento de la verdad real e impedir que los mismos perdiesen virtualidad o que, simplemente, desaparecieran.

Puntualmente, en lo que respecta a las armas precisó que, si bien la cantidad secuestrada no coincidía con la prevista en la orden judicial –ya que solo mencionaba una y se secuestraron tres-, las mismas pudieron estar relacionadas a la causa y, por lo tanto, resultaban susceptibles de secuestro; cuestión que, aclaró, podría ser dilucidada posteriormente en la etapa del plenario.

Luego, descartó la nulidad y la falta de algún requisito en el acto de secuestro que le impidiera lograr su finalidad y, en atención al principio de libertad probatoria que impera en la etapa investigativa del proceso, consideró ajustado a derecho el pedido de convalidación formulado por el fiscal de la investigación.

Disconforme con ese pronunciamiento, tanto el dueño del domicilio allanado, O. A. A., como los imputados, P. K. B. y A. A. B. interpusieron sendos recursos de inconstitucionalidad (fs. 7/10 del expediente Nº PE-12.290/15 y 7/14 del expediente Nº PE-12.293/16, acumulados).

El primero, aclara que no está imputado en la causa y que desconoce los hechos denunciados. Luego manifiesta que el allanamiento realizado en su domicilio fue injustificado; que el Agente Fiscal habría solicitado la medida con sustento en una declaración del Cabo Oscar Rubén Tapia, la que podría ser falsa, sin cotejar el dato con otros elementos existentes en la causa. Expresa, además, que en dicho acto se cometieron graves irregularidades y un claro abuso policial ya que habrían ingresado “gritando y en forma violenta” al domicilio “sin efectuar ningún tipo de aclaración” (sic). Peticiona la devolución de sus bienes.

Los segundos solicitan la nulidad del allanamiento y secuestro con fundamento en la “falta de orden judicial para ingresar al domicilio” (sic). Refieren que la medida no era urgente y que las armas en cuestión no se encuentran relacionadas con la presente causa. Invocan el principio del debido proceso, el de in dubio pro reo y el derecho de defensa en juicio para requerir que se deje sin efecto la sentencia de la cámara.

Integrada la Sala Penal del Superior Tribunal, los autos fueron llevados a opinión del Fiscal General del Ministerio Público de la Acusación quien se expidió en sentido favorable a los recursos articulados, con sustento en los fundamentos contenidos en su dictamen y a los que cabe remitir en honor a la brevedad (fs. 39/42).

Antes de entrar al análisis de la cuestión principal cabe dejar sentado que –como se dijo- si bien es cierto que O. A. A. no está imputado en la causa, no puede soslayarse su interés legítimo dado que las armas secuestradas –según sus dichos- le pertenecen y persigue recuperarlas. Es por este motivo que, ante una presentación espontánea, fue escuchado después de realizado el allanamiento y secuestro en su domicilio, al oponerse (fs. 45) al pedido de convalidación articulado por el Agente Fiscal (fs. 37).

Todavía más, la decisión del Juez de Control que había admitido esa oposición (fs. 52/55) provocó que el Agente Fiscal apelara ese pronunciamiento y determinó una nueva resistencia de O. A. A. al contestar la apelación (fs. 79/80). Y, finalmente que, ante el resultado adverso, efectuara la manifestación previa que contempla el recurso de inconstitucionalidad (fs. 100).

En suma, aparece claramente justificado su interés directo en la no convalidación del secuestro, aún cuando, como se verá líneas más abajo, carezca de agravio; por lo que su presentación será examinada juntamente con la de los imputados.

Pues bien, no se advierte en la decisión de la Cámara de Apelaciones y Control defectos en el desarrollo de sus fundamentos, ni contradicciones en los principios de la lógica y la experiencia de suerte tal que la tornen inmotivada o arbitraria.

En primer lugar, es forzoso precisar que el Agente Fiscal, como director de la investigación, tiene no solo la facultad sino la obligación funcional de practicar –por sí o por otro- todos los actos que considere necesarios para el descubrimiento de la verdad y de reunir las pruebas útiles para individualizar a los autores, cómplices e instigadores y así acusar o peticionar su sobreseimiento; como también establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen, justifiquen o influyan en la punibilidad (artículo 340, incisos 1º, 2º y 3º, del Código Procesal Penal). En este mismo orden de ideas el codificador, con énfasis, lo habilita a solicitar las medidas que “considere necesarias” (sic) ante los jueces o ante cualquier otra autoridad (artículo 95, ídem).

Como se desprende de lo expuesto, solo al Agente Fiscal le corresponde elegir el camino para iniciar la investigación y en este quehacer no puede ser obstaculizado por el órgano jurisdiccional. La función de perseguir y acusar es bien distinta de la de juzgar y penar; por ello han sido conferidas a órganos diferentes y autónomos (artículo 20, del código antes citado).

En el caso, el Agente Fiscal (fs. 42/45) requirió al órgano judicial la orden de allanamiento y secuestro de una serie de objetos del domicilio de A.; entre ellos “un arma de fuego” sin individualización alguna. Tal requerimiento se sustentó en las declaraciones del Cabo Oscar Rubén Tapia relacionadas con la información que obtuvo de los vecinos de los imputados los que refirieron que allí se resguardaban después de delinquir (fs. 26). El Juez de Control libró la orden respectiva sin observaciones (fs. 46/49).

Ahora bien, del acta de secuestro (fs. 65) surge que el personal policial encontró tres armas en el domicilio de A. y que, ante tal situación y toda vez que –conviene reiterarlo- la orden emitida por el Juez de Control no había individualizado el arma buscada, procedió a secuestrar todas.

En función de ello, el Agente Fiscal (fs. 37 del incidente) solicitó al órgano judicial la convalidación del secuestro y agregó en esta oportunidad, que el mismo se había fundado en la urgencia de contar con dichos elementos de prueba antes de que se perdiese la posibilidad de encontrarlos.

Como se ve, tanto el actuar del Agente Fiscal como el de la policía aparecen debidamente autorizados y justificados dentro del marco de facultades que les otorgan los artículos 95 y 97 del código de procedimiento.

Es necesario dejar sentado, que no era exigible que la medida en cuestión se funde en un dato que se aprecie con certeza absoluta pues fue requerida, precisamente, como parte de la investigación y resulta lógico, por lo tanto, que haya sido motivada por una sospecha razonable del Agente Fiscal; circunstancia que –como quedó expuesto líneas arriba- se constata en autos.

Asimismo, cabe puntualizar, que no se detectan irregularidades formales en el acto que den lugar a una declaración de nulidad como se pretende; en efecto, tanto del acta labrada en el operativo, como de las dos declaraciones testificales (fs. 65, 66/67 y 68/70 del principal), surge que el procedimiento ejecutado fue el correcto.

También, conviene poner de manifiesto que la cuestión referente a la existencia o no de vínculo entre las armas y los hechos investigados sólo puede ser dilucidada luego de que sean incorporadas como prueba a la causa, a través de la convalidación; por lo que, en ese contexto, la decisión atacada resulta necesaria a fin de tutelar el interés público que reclama la determinación de la verdad.

En conclusión, ni la orden de allanamiento y secuestro, ni su ejecución, ni la convalidación dispuesta por el a quo resultan pasibles de reproche alguno. Al ser ello así, resta decir que los inconvenientes o molestias que pudieren resultar de la medida, así como de cualquier otra que se requiera para avanzar en la investigación y que no sean producto del ejercicio irregular del servicio, deberán ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia (Fallos 321:1712).

En tales condiciones corresponde rechazar los recursos de inconstitucionalidad deducidos por O. A. A. con el patrocinio letrado del doctor G.A.T y por la doctora R.E.Z, en ejercicio de la defensa técnica de los imputados P. K. B. y A. A. B. Imponer las costas por su orden y regular los honorarios de los profesionales antes mencionados en la cantidad de pesos mil ochocientos setenta ($1.870) y dos mil ochocientos ($2.800) respectivamente, conforme a la doctrina de honorarios mínimos y Acordada Nº 96/16, con más el impuesto al valor agregado si correspondiere.

La doctora Lamas González dijo:

Coincido con las consideraciones efectuadas respecto de los hechos que originan esta instancia y la solución propiciada por el Sr. Juez Presidente de Trámite para el caso traído a conocimiento de este Cuerpo. Sin embargo, amén de lo expuesto por el preopinante a la suscripta, entiendo que ambos recursos deben ser desestimados por los motivos que seguidamente expongo.

I.- En primer lugar, como ha sido reconocido recientemente en L.A. Nº 1, Fº 19/22, Nº 8, y conforme lo viene sosteniendo este Tribunal, para la procedencia de esta vía recursiva, el ocurrente necesariamente debe exponer una crítica razonada, precisa y concreta de los agravios que le causa la resolución que tacha de arbitraria (L.A. Nº 44, Fº 750/752, Nº 303; L.A. Nº 51, Fº 381/384, Nº 131; entre muchos otros). De igual manera, le incumbe precisar el modo en que los preceptos constitucionales o las normas procesales han sido vulneradas en el caso bajo examen, siendo tal circunstancia una carga procesal ineludible del recurrente, dado que las meras discrepancias con el criterio del Juzgador no resultan suficientes para la admisión de la pretensión recursiva intentada.

En el caso sub examine, los ahora impugnantes se limitaron a reproducir los argumentos ya expresados y desarrollados en oportunidad de las oposiciones formuladas a la convalidación del secuestro, reproducidos luego al ser emplazados con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Sr. Agente Fiscal, por lo que considero que han omitido cumplimentar las cargas procesales que le eran propias de esta instancia, correspondiendo desestimar -sin más- las pretensiones recursivas.

II.- Ahora bien, desde otra perspectiva, no se puede soslayar que la cautela de elementos de prueba forma parte de la tarea investigativa propia del Sr. Agente Fiscal, la que debe llevarse adelante conforme a las pautas previstas en los Arts. 247 y ss. del C.P.Penal. Siendo que en el caso de autos se cumplieron los recaudos exigidos por la Ley Ritual para su procedencia y posterior convalidación, entiendo que no existe agravio para ninguno de los quejosos. Menos aún, que la decisión atacada le cause un perjuicio de carácter irreparable a O. A. A., dado el carácter provisional de la medida de secuestro, la que se mantendrá siempre y cuando sea útil para la investigación, ya sea para proceder –a pedido de partes- al reconocimiento del objeto secuestrado conforme lo dispone el Art. 293 del C.P.Penal y –si correspondiere- a la confrontación con otros elementos probatorios.

Por lo tanto, no es posible afirmar que los efectos secuestrados carezcan de relación con el delito investigado, pues es la evolución del proceso la que va a permitir al Sr. Agente Fiscal –eventualmente- acreditar el hecho y dicha relación, por lo que sustanciadas las probanzas necesarias y en caso de determinarse que las armas no poseen relación alguna con el hecho que se investiga, el interesado podrá obtener posteriormente su restitución (conf. Art. 254 del C.P.Penal). Además, no se debe olvidar que –por imperio del Art. 23 del C.Penal- dichos elementos deben quedar sujetos a disposición del Órgano Jurisdiccional mientras se sustancia el proceso y a las resultas de éste, siempre y cuando permitan demostrar la configuración del ilícito indagado en tanto constituyan prueba de cargo, extremo que se deberá valorar en la oportunidad correspondiente.

III.- En el caso de los agravios expuestos por la Dra. Romina E. Zarza en ejercicio de la defensa técnica de P. K. B. y A. A. B., quien también persigue la revocación de la resolución de la Cámara de Apelaciones y Control para lo que se conforma con la resolución del Sr. Juez de Control Nº 3 de fecha 30 de Octubre de 2015, que admitió las oposiciones formuladas por aquella parte, son aplicables los mismos fundamentos, con la salvedad que –precisamente- por encontrarse imputados del delito de robo doblemente calificado con el uso de arma y en poblado y en banda en concurso ideal, previsto en los Arts. 166 Inc. 2º y 167 Inc. 2º en función del Art. 54 del C.Penal, los encartados –como así también cualquier tercero involucrado- tienen la obligación de soportar las medidas cautelares que correspondan teniendo presente que "...Nuestra Constitución no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la Constitución) lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el Preámbulo..." (CSJN, causa "Vega, Andrés Roberto y otro c/ Inst. Nac. de Vitivinicultura s/ ac. de inconst. medida de no innovar", rta. el 23/08/1988), y que: "...Los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad..." (CSJN causa "Ferreri, Irma Nieves c/ Altamirano, Restituta", rta. el 28/06/1988).

IV.- Así las cosas, ambas pretensiones obstaculizan el desarrollo normal del proceso, resultando contrarias al principio de celeridad que debe imperar en la Investigación Penal Preparatoria (Arts. 13 y 367 del C.P.Penal). En efecto, esta etapa inicial ha sido concebida como una instancia ágil en la averiguación del suceso delictivo cuya finalidad es desentrañar si existen elementos objetivos que posibiliten la elevación de la causa a Juicio, donde finalmente se debatirá si los sospechados en su comisión, han sido los autores del ilícito que se les endilga y si en tal caso, se han valido de los elementos secuestrados. En ese entendimiento, impugnaciones como las de autos, solo conspiran contra los principios rectores del proceso, dado que sus argumentos en nada desacreditan los fundamentos de la resolución cuestionada, motivo por el cual me expido por el rechazo de los recursos deducidos.

Tal es mi voto.

La doctora de Falcone dijo:

En el marco de la investigación penal preparatoria motivada por la comisión de un hecho encuadrado legalmente, como robo doblemente agravado por cometerse en poblado y en banda y por la utilización de arma, en concurso ideal (arts. 54, 166 inc. 2 y 167 inc. 2 del Código Penal), el Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía de Investigación Nº 4 solicitó al magistrado titular del Juzgado de Control Nº 3, la detención de cinco personas, el allanamiento de diez domicilios y el secuestro de distintos elementos, entre ellos un “arma de fuego” (fs. 42/45).

Mediante resolución de fecha 9 de febrero de 2015 el Juez de Control Nº 3 resolvió hacer lugar al requerimiento fiscal (fs. 46/49) y por esta razón se llevó a cabo el registro del domicilio sito en calle Leandro Alem Nº ... del barrio Gorriti de esta ciudad Capital. La prevención policial a cargo de la medida hizo constar mediante acta que “…respecto del arma de fuego se obtuvo resultado “positivo”, procediéndose al secuestro de (02) armas 9 mm de color negro y (una) gris oscura, con cargadores…” (fs. 65/65 vta.).

En fecha 13 de octubre de 2015 el representante del Ministerio Público Fiscal requirió al Juez de Control, en los términos del art. 248 del C.P.P., la convalidación del secuestro de dos de las tres armas de fuego mencionadas. Motivó su pedido en que las armas “…guardarían estrecha relación con el hecho investigado, como así también fundado en la urgencia de contar con dichos elementos de prueba, toda vez que, si en caso de demorarse tal secuestro en ese acto, indudablemente en una segunda oportunidad aquellos objetos no serían encontrados, es decir, los motivos de la urgencia de la medida surgen a todas luces visibles por la naturaleza y circunstancias propias del acto.” [1]

A la solicitud del Fiscal se opuso en primer lugar el Sr. O. A. A., a la sazón titular del domicilio registrado, quien compareció en el expediente con el patrocinio letrado del Dr. Guillermo Toro. En lo sustancial controvirtió el allanamiento ordenado. Se quejó de que las armas fueron secuestradas de su domicilio, sin que pudiera desprenderse del objeto de la investigación, vinculación alguna con su persona o bienes. Adujo que el hecho no se produjo en las cercanías de su morada y que tampoco conoce a las personas imputadas como responsables del ilícito. Agregó que no tiene antecedentes ni causas penales abiertas y solicitó la devolución de los bienes secuestrados (fs. 45/46).

De igual modo se opuso a la confirmación de la incautación de las armas de fuego, la defensora de los inculpados P. K. B. y A. A. B. (fs. 50/51). Consideró que no tenían relación alguna con la presente causa, que no se había probado que pertenecieran a sus defendidos o que fueran usadas por ellos y que su incorporación al expediente se hacía para agravar la calificación legal del hecho investigado (50/51).

En fecha 30/10/15 el Juez de Control Nº 3 resolvió hacer lugar a las oposiciones de A. y de la defensora de los imputados y por consiguiente rechazó la reválida del secuestro de dos armas de fuego 9 mm. Sostuvo para justificar la decisión que “…no resulta ajustado a derecho convalidar dicho secuestro porque realmente el Señor Agente Fiscal actuante no expresa ni justifica que dichas armas … guarden relación con el hecho investigado, no fundando de manera alguna la afirmación efectuada en su requerimiento…”. Agregó “…que el allanamiento peticionado por el señor Fiscal, fue uno de varios realizados, pero no es nulo ya que se dispuso mediante la correspondiente orden; pero una cosa es la validez del allanamiento y otra muy distinta el exceso en el cumplimiento de dicha orden” (fs. 55/55 vta.).

Disconforme con lo resuelto interpuso recurso de apelación el Agente Fiscal. Manifestó que la vinculación de las armas con el objeto de la investigación, estaba supeditada a una medida de reconocimiento de cosas por parte de las víctimas. Peticionó se deje sin efecto la resolución impugnada y en consecuencia se confirme el secuestro de las armas (fs. 61/62).

La Cámara de Apelaciones y Control en fecha 18/12/2015 por mayoría, evaluó que el secuestro solicitado por el Fiscal y ordenado por el Juez de Control se encontraba justificado porque su objetivo primordial era salvaguardar las pruebas. Meritó además que no requería que el magistrado tuviera certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo verosimilitud. Agregó que la incautación de las armas aún en un número distinto al ordenado, era válido, porque las cuestiones planteadas podían quedar para su dilucidación en la etapa del plenario. Concluyó en que las nulidades deben interpretarse con criterio restrictivo, limitándose su declaración para aquellos casos en los cuales la tolerancia del defecto de forma fuera incompatible con la debida protección de los derechos (fs. 91/95).

En contra de esta resolución interpusieron recurso de inconstitucionalidad, el Sr. A. con el patrocinio letrado del Dr. Guillermo A. Toro [2] y la defensora de los imputados P. K. B. y A. A. B. [3]

A. se agravia porque entiende sufrió en su vivienda un allanamiento totalmente injustificado y dispuesto en una causa donde no se encuentra imputado, ni relacionado con el hecho investigado. Refiere que la resolución que recurre le causa un gravamen irreparable porque le permitiría al Fiscal interviniente convalidar una prueba obtenida sin la legalidad requerida. Aduce que no es posible que se ordene un allanamiento tan sólo legitimado en la constancia de un comisionado policial, que lo coloca en una situación de vulnerabilidad procesal, porque las armas que son de su colección y que no tienen uso, son forzadamente situadas en una causa penal en curso. Arguye que se afectan el derecho a un debido proceso, el derecho de defensa y la garantía de la inviolabilidad del domicilio particular.

Por otra parte la defensora de los encartados alega que la sentencia es arbitraria y compromete la garantía de la inviolabilidad del domicilio, el derecho de defensa y el debido proceso. Manifiesta que surge en la causa una nulidad absoluta que debe ser declarada aún de oficio. Expresa que el perjuicio resulta evidente porque se incorpora prueba en violación a las garantías constitucionales de sus pupilos.

Sustanciados ambos recursos, el representante del Ministerio Público de la Acusación se pronuncia en sentido favorable a su procedencia (fs. 39/42). Entiende que se vulneraron las garantías del debido proceso, al ordenar un allanamiento en base a un mero informe del comisionado policial, sin que existan elementos que permitan vincular al dueño del domicilio con el ilícito investigado. Expresa que de haberlo considerado así, el Fiscal actuante debió imputarlo a título de encubridor y que un registro en las condiciones que se llevó a cabo, implicó vulnerar la regla constitucional que prohíbe el allanamiento de morada sin elementos probatorios objetivos que lo justifiquen.

Firme el llamado de autos la causa está para resolver.

El análisis respecto de la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad da cuenta de que pueden tenerse por verificados sus requisitos, sin embargo me permito efectuar algunas consideraciones relativas a la legitimación de quien recurre con patrocinio letrado sin encontrarse formalmente acusado; la exigencia de que la resolución que se impugna por la vía del recurso de inconstitucionalidad sea definitiva (art. 8 de la ley 4346); y la fundamentación de los recursos incoados.

En orden al primero de los ítems señalados, consta en el expediente [4] que el señor O. A. A. se presentó por primera vez ante el Juez de Control Nº 3 en fecha 19/10/2015 con el patrocinio letrado del Dr. Guillermo Toro; formuló oposición al requerimiento -de convalidación de secuestro- efectuado por el Agente Fiscal y solicitó la devolución de los bienes incautados en su domicilio. Con posterioridad apeló la decisión del Juez de Control ante la alzada e interpuso recurso de inconstitucionalidad en contra de la resolución de este Tribunal. La circunstancia de que A. no hubiera sido acusado por el representante del Ministerio Público Fiscal, no mereció observación de las partes, el Juez o la Cámara de Apelaciones y Control, en aras de la determinación del carácter de su intervención en este proceso penal.

Por esta razón previo a ingresar al examen de los agravios esgrimidos por los recurrentes, es necesario definir si el señor A. se encuentra legitimado procesalmente para intervenir en esta causa judicial. El Código adjetivo establece que “Se considerará imputado a toda persona que en cualquier acto o procedimiento se lo indique o detenga como autor o partícipe de la comisión de un delito. Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra…” (art. 112 C.P.P).

El cuestionamiento acerca del momento a partir del cual se adquiere la calidad de imputado en el procedimiento penal, responde a la necesidad de saber desde cuando una persona debe ser considerada bajo el amparo de las garantías procesales Constitucionales que la ley procesal reglamenta. Sostiene Maier “Los tribunales de la capital de la República exigieron desde siempre, para tener por “parte” a quien sufre la persecución penal, que el juez penal lo considerara sospechoso como autor de un delito o partícipe en él y, por tanto, lo llamara a prestar declaración indagatoria; así era el juzgador quien lo constituía en parte y, desde ese momento, el sospechoso podía ejercer sus derechos en el procedimiento. Previo a ello el perseguido, esto es, el denunciado o indicado en cualquier acto del procedimiento como autor o partícipe, no podía intervenir en el procedimiento, esto es, no tenía acceso al derecho de defensa que la Constitución establece… Hoy la discusión ha terminado, pues la pregunta ha sido contestada correctamente por la propia ley en el sentido de fijar el punto inicial en aquel momento en el que una persona es indicada, de cualquier forma, como partícipe en un hecho punible” [5].

De las constancias de la causa emerge que el domicilio del Sr. A. es apuntado por el Agente Fiscal como uno de los lugares que los imputados “frecuentarían”, por lo que solicitó al Juez su allanamiento para proceder a la detención de los mismos y secuestrar distintos elementos, entre ellos, el arma de fuego con la que se habría llevado a cabo el atraco. Además, una vez autorizado judicialmente el ingreso forzado y secuestradas tres armas de fuego en la vivienda en que la que reside el recurrente, el Fiscal requirió la confirmación de la incautación de dos de dichas armas. Fundamentó su pedido en que estos elementos “…guardarían estrecha relación con el hecho investigado”. Así las cosas, entiendo que sin perjuicio de que A. no ha sido llamado a prestar declaración en los términos de los artículos 294, 295, 296 y siguientes del Código de rito, sí ha sido indicado como partícipe de un hecho punible, exteriorizado tal señalamiento a través de un acto propio de la persecución penal.

Sucede que “El Código no exige para generar la calidad de imputado que la atribución delictiva canalizada a través de cualquiera de los modos señalados ut supra se vea corroborada por alguna prueba, que sea idónea para crear sospechas de participación delictiva. Esto es así puesto que el status de imputado se concibe como un modo de posibilitar la refutación de la imputación y la proposición de pruebas aún antes de que aquélla (la imputación) comience a lograr sustento probatorio (v.gr., art. 270). Además, el derecho constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo, no puede tener como condición necesaria para su ejercicio la adquisición formal de la calidad de imputado, ni esta es un requisito sine qua non para el goce del derecho de defensa que puede ejercitarse, tanto a través de tal declaración, como de presentaciones escritas, aclarando situaciones o indicando pruebas. Parece autoritario condicionar el ejercicio de un derecho (el de defensa) a la afectación de otros (honra, intimidad) de idéntico nivel, cuando esto no sea inevitable.” [6]

En posición que comparto y en un precedente [7] donde se cuestionó la legitimación procesal de quien sólo había sido denunciado, el Tribunal Superior de la Provincia de San Luis, sostuvo: “Que en los presentes autos, la presentación del Sr. Zeballos obrante a fs. 125 y sgtes. del principal (reservado), lo ha sido en carácter de denunciado y lo ha hecho con patrocinio letrado. Ello es más que suficiente para reconocerle plena validez, personería y legitimación para obrar, a la luz de los arts. 18 de la Constitución Nacional, Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 43 de la Constitución de la Provincia y art. 1° de la Ley N° XIV-0457-2005. Por lo demás la necesidad de designar defensor que requiere el art. 64 del Cód. Proc. Crim., es sólo para los encausados, es decir los imputados o procesados llamados a prestar declaración indagatoria. Conforme las constancias del principal el Sr. Zeballos no es encausado, ni imputado, ni ha sido llamado a indagatoria, sino solamente —como he dicho— denunciado, por lo que no puede privársele del derecho de defenderse por sí con patrocinio letrado. "Es criterio de esta Corte la necesidad de interpretar sin excesivos rigorismos formales las disposiciones procesales cuando impliquen afectación de derecho de defensa en juicio así como al debido proceso adjetivo (art. 18 CN)". (SCJBA: "H.P. S/Recurso de Casación", P 98.709, 12-11-08)”.

Por consiguiente y dadas las circunstancias anotadas, considero que el señor O. A. A. se encuentra legitimado procesalmente para intervenir en la presente causa.

En otro orden de ideas, la sentencia recurrida ante este Alto Tribunal no dirime la controversia poniendo fin al pleito o haciendo imposible su continuación. Empero es necesario además, revisar si evidencia un gravamen que no pueda repararse con posterioridad y que por ello permita su equiparación.

En el sentido expuesto y según jurisprudencia de la Corte Federal cuyos postulados suscribo, las decisiones que resuelven nulidades no constituyen sentencias definitivas (cf. Fallos: 301:859; 308:1667; 310:2733; 311:1671), pero excepcionalmente se ha admitido el recurso extraordinario cuando el agravio articulado no podría ser objeto de reparación ulterior, ante la flagrante violación del debido proceso, cuya salvaguarda exige asegurar una inobjetable administración de justicia (cf. Fallos: 310:1924; 321:1385 y 3679).

Tal es la situación que, a mi entender, aquí se presenta, pues si bien es cierto que lo resuelto no impide la continuación del proceso, el planteo que controvierte la justificación del allanamiento del domicilio donde fueron secuestradas tres armas de fuego, fue tratado y rechazado por la Cámara de Apelaciones y Control, y, por consiguiente, de no impugnarse dicho pronunciamiento, podría adquirir firmeza, impidiendo un nuevo tratamiento con posterioridad. En esta dirección, se ha sostenido reiteradamente “que la apelabilidad o no de autos interlocutorios equiparables a sentencias definitivas —como sucede con las nulidades— debe ser determinada a la luz de la posibilidad cierta de que se coarte o no la eventual discusión futura del planteo; es decir, que se agote la oportunidad procesal para obtener el amparo del derecho que se aduce vulnerado” [8].

Observo además que si bien los recursos interpuestos presentan una defectuosa fundamentación, entiendo que en la especie ello no puede convertirse en un obstáculo para un favorable recibimiento de este Tribunal, toda vez que los impugnantes han expuesto de forma bastante el agravio que les causa la decisión recurrida y han explicitado su contradicción con la garantía constitucional invocada.

En sintonía con lo expresado, la Corte Federal tiene dicho que “no obsta a la procedencia del recurso el hecho de que el escrito no presente una crítica precisa de todos los fundamentos del fallo apelado si, en un mínimo grado, contiene el desarrollo de las circunstancias esenciales del proceso, del tema que pretende someter a la Corte, así como también de su nexo con las garantías constitucionales que se entienden violadas (Fallos: 316:1991; 327:1513, entre otros). Lo contrario, en el sub examine, importaría la consagración de fórmulas sacramentales, transformando a tales recaudos en el cumplimiento de ritos innecesarios que redunden en el menoscabo de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos (Fallos: 311:2247).” [9]

Superado el análisis formal relativo al cumplimiento de los requisitos del recurso de inconstitucionalidad, resulta adecuado ingresar en el tratamiento de la cuestión de fondo. En ese sentido cabe decir en primer lugar, que disiento con mis distinguidos colegas respecto a la solución que proponen para responder a los agravios esgrimidos por los recurrentes. Doy razones.

El artículo 18 de la Constitución Nacional establece que: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Los Tratados Internacionales de igual jerarquía suscriptos por la República Argentina (Declaración Universal de los Derechos Humanos -art. 12-, Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 11, ptos. 2 y 3-, Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre -art. IX-) y la Constitución Provincial (art. 27 inc. 4) también consagran esta garantía. Por otro lado la norma que la reglamenta, establece en lo que aquí interesa, que “Si hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existiesen personas o cosas relacionadas con el delito investigado, a requerimiento del agente fiscal, el juez ordenará por auto fundado, el registro de ese lugar.” (art. 238 C.P.P.).

Tratándose de un acto de coerción limitativo de una garantía constitucional, la exigencia de reserva jurisdiccional impuesta por la disposición legal citada, es la vía para proteger al ciudadano contra toda actuación estatal injustificada. De igual modo es destacable el interés del legislador por imponer al juez el deber de expresar los argumentos por los que ordena un allanamiento. Propósito relacionado éste no sólo con la necesidad de excluir toda decisión que no sea una derivación razonada del derecho vigente o el producto de la voluntad individual del juzgador, sino también con la posibilidad de asegurar su control por los órganos competentes; garantizando además el derecho de defensa de los imputados, pues permite al afectado el conocimiento de las razones que llevaron al juez a adoptar la medida.

Aclarado el alcance que cabe asignar a la fundamentación del auto que dispone un registro, corresponde entonces dilucidar si la resolución del Juez de Control Nº 3 al disponer el allanamiento del domicilio situado en calle Alem Nº ... del barrio Gorriti de esta ciudad capital, se encuentra debidamente motivada conforme al estándar legal expuesto.

La respuesta negativa se impone por cuanto la decisión en análisis, no tiene otro sustento que la enunciación de declaraciones testificales que se referencian por su ubicación en el expediente, sin que el magistrado las valore, atribuyéndoles la aptitud de provocar la convicción suficiente para considerar “…que los domicilios en los cuales se piden los allanamientos, serían los lugares donde residirían o frecuentarían los acusados…” (fs. 2 vta.).

Entre los testimonios que se indica aportan los datos que permitirían concluir en tal premisa, se cita el del denunciante W. E. M. (fs. 1), el de M. A. (fs. 2) y el de los comisionados policiales, Cristian Emanuel Velásquez (fs. 7 y fs. 15) y Oscar Rubén Tapia (fs. 21/22 y 25/27). Sin embargo salvo la escueta mención en la declaración de Tapia, que luego de expresar los nombres de los inculpados agrega “…que estos a su vez, cada vez que cometen hechos delictivos en el lugar donde viven, se resguardan en un domicilio sito en calle Leandro Alem Nº ... del barrio Gorriti…”, no existe ninguna prueba que le dé sustento.

En estas condiciones, la medida practicada se apartó claramente de las disposiciones citadas, siendo pasible de la sanción de nulidad en los términos del art. 176, segundo párrafo, en función del art. 238 del Código de rito provincial. Ello así habida cuenta de que la autorización otorgada fue precipitada, sin el detenimiento que merece el análisis de las constancias de la causa.

El argumento sostenido por la Cámara de Apelaciones y Control en orden a que la sanción de nulidad no debe ser adoptada en el solo beneficio de la ley o para satisfacer pruritos formales, resulta insostenible frente a casos como el presente en los que la violación a las formas prescriptas redundan en un perjuicio real y concreto a los intereses tutelados por la Constitución Nacional y las leyes.

Tampoco resultan aceptables las consideraciones vertidas por el a quo relativas a que las nulidades del proceso penal que no se encuentran expresamente sancionadas con este remedio procesal, deben interpretarse restrictivamente. En esta dirección, explícitamente el segundo párrafo del art. 176 del código adjetivo establece que los autos deberán ser fundamentados bajo pena de nulidad. Por lo demás, dicha sanción es de carácter absoluto, ya que “los vicios en la fundamentación de una orden judicial que autoriza una injerencia estatal, y mucho más su simple y llana ausencia, implican un defecto procesal insalvable, esto es, una nulidad absoluta” [10].

Observo asimismo que el allanamiento no puede ser legitimado ni aún recurriendo para ello a las actuaciones prevencionales que cronológicamente preceden al pedido efectuado por el representante de la vindicta pública. En el sentido expuesto, la sola referencia del comisionado policial Oscar Rubén Tapia a que se entrevistó con vecinos de la zona, quienes no se identificaron y que le dijeron que escucharon “rumores” de lo ocurrido, no puede aportar la convicción suficiente para reconocer la existencia de una concreta motivación que justifique (con excepción de los motivos taxativamente expuestos por el art. 242 del C.P.P.) el único acto jurisdiccional válido para avasallar el legítimo derecho constitucional de preservar el ámbito de intimidad que protege la garantía de la inviolabilidad del domicilio.

En abono de lo expuesto se ha dicho que: “Sabido es que la investigación policial a veces se nutre de un pseudo conocimiento que se mantiene en el anonimato. Desde información proveniente de “buchones” o “dateros”, pasando por vecinos que dan pistas a condición de no ser expuestos, incluyendo a víctimas, hasta llamadas telefónicas anónimas (repárese que oficialmente se habilitan líneas telefónicas y correos electrónicos especialmente destinados a estos fines) … Las tareas de averiguación en medios informales forman parte de las denominadas tareas de inteligencia y consisten en “una pluralidad de actividades orientadas a la investigación, averiguación, verificación y pesquisa de datos para la adopción de medidas de control a los fines del mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadana, la prevención de la delincuencia, la interrupción de infracciones en curso o el apartamiento de un peligro real e inminente”. Entran dentro del vasto campo de las medidas de investigación, las cuales se diferencian de los medios de prueba. En efecto, mientras estos últimos pueden proporcionar un conocimiento cierto o probable, en cambio la medida de investigación no lo genera y sólo permite establecer hipótesis de investigación, acceder a pruebas u orientar las pesquisas (o desorientarla en muchos casos, cuando el dato anónimo es lo que se denomina en la jerga “carne podrida”). Por esta diferencia es que la información anónima, sin algún mínimo respaldo probatorio que le otorgue algún grado de verosimilitud, no tiene entidad suficiente como para basar exclusivamente en aquella una medida que implique una considerable intromisión a los derechos constitucionales, como son el allanamiento y la intervención de comunicaciones, ni mucho menos para incriminar a una persona mediante una acusación formal. De lo contrario sería muy fácil para alguien que ha participado en el hecho y quiere desviar la investigación, o para cualquier persona de mala fe con intenciones de perjudicar a algún enemigo, la simple actividad de llamar por teléfono a la autoridad avisando que tal o cual vende droga, intercambia pornografía, tiene bombas, etc., provocando así de manera tan simple que sin más se le invada su intimidad, se lo impute, detenga, etc. No puede perderse de vista que puede haber un interés espurio tras una información de esta índole, siendo la venganza el más previsible.” [11] (el subrayado me pertenece).

Muy significativo resulta que el Agente Fiscal para requerir la convalidación del secuestro de dos de las tres armas de fuego incautadas, haga referencia a una prueba que todavía no se llevó a cabo y que supone le permitirá vincular las armas con el robo que investiga. De esta forma no sólo evidencia que el allanamiento no contó con elemento probatorio alguno que lo respaldara, sino que presenta la posibilidad de obtener datos cargosos a partir de un reconocimiento de cosas, como justificación “ex post facto” de la irrupción domiciliaria. Se ha sostenido en esta dirección, que "soslayar la garantía que implica la objetiva predeterminación de la existencia de un presunto ilícito, y sustituirla por el mucho menos confiable procedimiento de la convalidación posterior, en el caso de una requisa, se presenta claramente como una sutil manera de reconocer el común descuido de percibir, tardíamente, la necesidad del juzgamiento que debió hacerse con anterioridad" (Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, "Beck v. Ohio" -379 US 89-; citado en la disidencia de los doctores Petracchi y Bossert en C.S.J.N. Fallos 323:3150).

En consecuencia y establecido en el sublite la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado. Ello así, porque la incautación de los bienes detallados en el acta de fojas 65, no es sino el fruto de un procedimiento ilegítimo que desconoce garantías constitucionales y “que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (Fallos: t. 303, p. 1938).

Corresponde entonces: I) Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por la defensora de los inculpados P. K. B. y A. A. B. y por el Sr. O. A. A. con el patrocinio letrado del Dr. Guillermo Toro; II) Dejar sin efectos la sentencia apelada; III) Anular parcialmente la resolución del Juez de Control Nº 3 de fecha 9 de febrero de 2015, respecto del allanamiento del inmueble sito en la calle Leandro N. Alem Nº ... del Bº Gorriti de esta ciudad Capital y consecuentemente el secuestro de los bienes detallados a fs. 65 del expediente principal; IV) Con respecto a las costas de esta instancia extraordinaria, estimo procedente imponerlas a los recurrentes y justipreciar los honorarios profesionales de la Dra. Romina E. Zarza y del Dr. Guillermo Toro, en la suma de pesos tres mil quinientos ($3500) para cada uno, conforme doctrina sobre honorarios mínimos sentada por este Superior Tribunal de Justicia (Acordada Nº 96/2016), con más I.V.A. (Impuesto al valor agregado) en caso de corresponder.

Tal es mi voto.

Por ello,

la SALA PENAL DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

RESUELVE:

1º) Rechazar los recursos de inconstitucionalidad deducidos por O. A. A. con el patrocinio letrado del doctor G.A.T y por la doctora R.E.Z, en ejercicio de la defensa técnica de los imputados P. K. B. y A. A. B.

2º) Imponer las costas por su orden y regular los honorarios de los profesionales antes mencionados en la cantidad de pesos mil ochocientos setenta ($1.870) y dos mil ochocientos ($2.800) respectivamente, con más el impuesto al valor agregado si correspondiere.

3º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.

Notas al pie:

[1] Fs. 37/37 vta. del expediente caratulado “Incidente de Convalidación de secuestro obrante en acta 65/65 vta., solicitado p/Dr. Aldo Hernan Lozano - Agente Fiscal Nº 4 en Expte. P-96.447/15".

[2] Fs. 7/9 del expediente Nº 12.290 caratulado "Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en Expte. Nº C-172/15 (Cámara de Apelaciones y Control) caratulado: "Recurso de Apelación interpuesto por el Sr. Fiscal de Inv. en lo Penal Nº 4, Dr. Aldo Hernán Lozano en Expte. Nº P-96.447/15: C., W. E.; S., P. C.; S., G. y otros p.s.a. robo doblemente calificado con el uso de arma y en poblado en Concurso ideal - Ciudad".

[3] Fs. 7/13 del expediente Nº 11.293 caratulado Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en Expte. Nº C-172/15 (Cámara de Apelaciones y Control) caratulado: "Recurso de Apelación interpuesto por el Sr. Fiscal de Inv. en lo Penal Nº 4, Dr . Aldo Hernán Lozano en Expte. Nº P- 96.447/15: C., W. E.; S., P. C.; S., G. y otros p.s.a. robo doblemente calificado con el uso de arma y en poblado en Concurso ideal - Ciudad".

[4] Expte. Nº P-96.447-V caratulado "Incidente de Convalidación de secuestro obrante en Acta 65/65 vta., solicitado p/ Dr. Aldo Hernán Lozano- Agente Fiscal Nº 4 en Expediente P-96.447/15.

[5] Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, pág. 192.

[6] Cafferata Nores, José I. y Tarditti Aida, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2009, pág. 278.

[7] Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis, Giraudo, José Antonio, 22/12/2010, Publicado en: LLGran Cuyo 2011 (mayo), 390, DJ 15/06/2011, 71, Cita online: AR/JUR/91638/2010.

[8] Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II Reitovich, Saúl P. y otra, 01/09/2006, publicado en: La Ley Online, cita online: AR/JUR/6566/2006.

[9] Q.15.XXXVIII "Quaranta, Carlos José s/ comercio de estupefacientes causa Nº 471C".

[10] C. Nac. Penal Económico, sala A, ED 163-98.

[11] Hairabedián, Maximiliano, Inviolabilidad, Registro y Allanamiento del Domicilio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 161.

Firmado: Dr. José Manuel del Campo; Dra. Laura Nilda Lamas González; Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone.

Ante mí: Sr. Omar Gustavo Acosta – Prosecretario (Por Habilitación).